79岁美国“功勋”间谍，出镜忏悔！曾被最高法点名

[81]同前注[78]，第1642页。

所以我们就看不到规范宪法学和政治宪法学对待当代中国最重要的法律和政治问题的时候，到底有什么区别？比如说土地制度，这个问题现在越来越重要了，你们导师也有很多文章，我不知道飞龙是因为时间有限，还是说因为政治宪法学本身能力不足，还是说过于追求理论的宏大和完备，所以忽视了当下1982年宪法的重要性。第二个是通过阅读这本书，后来我写了一篇现在看来比较粗浅的文章《政治宪法学与规范宪法学的分野——兼评陈端洪新作制宪权与根本法》，当时发在《中国图书评论》上，现在看来里面写的很多东西还是基于自己不太健全的一些理解，写得比较幼稚。

从因此，我们今天的政治生活就一直存在着一个所谓的非常状态，这个非常状态并不意味着从一个时间段过渡到另外一个时间段，而是一个长时间的作为背景的非常状态，而政治学或者宪法学这样一种学科主要是针对我们今天如何让这样一种作为背景的非常状态能够落实到一种规范或者常态的样态之中。杨利敏：我觉得这个问题首先需要批判性的思考，中国的传统当中和西方的共和宪政传统当中，到底是哪些东西是我们传统当中所不具备的，然后再说我们的传统当中能提供什么样的，其实我觉得我们对英国的研究非常不够，它是真正的宪政原发国家，它的那些制度到底怎么样在它的历史路径当中，从它的原生制度当中一点点走过来，这背后有什么样的理论依托，其实我们完全不清楚，我们对英国宪法是一头雾水的，但它是非常重要的，我觉得要找到他们的共和主义、自由主义落实在什么地方，它为什么能从自己的传统当中开出来，再看我们的传统跟它有多么大的差异，我们真正要宪政最核心的东西，必须有什么东西是我们不能放弃的，这些在政治宪法学中都没有看到，就在面上我们谈我们需要共和主义，我们需要保守主义，但是真正那些东西是什么，我们没有看到。卢永琦：我逐渐开始，不能算是赞同政治宪法学，但是我逐渐意识到在主流宪法学的框架里面解决不了现实的问题。上次比如说张翔的报告中，所有我们说的问题张翔都回应了，各说各的。像肖老师那一代的宪法学是非常纯粹的政治宪法学（是不是现在的政治宪法学的前身？），他们的宪法学很多政治性。

这隐含到我们说的一个问题，我当时在揣摩，宪法学是不是学者在玩政治，是不是在做一种谋略。限于时间原因，转型政治与常态政治的概念我就不具体展开了，在我的沙龙讨论文本中有具体论述。我的政治学知识可能更多的来自于萨拜因的《政治学说史》，以及我感兴趣的其他作者的专论类型的书。

我们都知道权利没有落实下来，解释学因为我们有一种套路，你说山上的和尚之类，那不大合适，因为这个东西背后已经有一套比较成熟的别人实践过的东西，我们看到了这个东西我们知道你说这个矛盾怎么解决，西方也是从个案当中解决出来的，没有建构好了再建设，宪政是一个持续阶段，而你们一直在说政治宪法学，西方现在宪政如此大的危机，在他们的系统当中已经没有办法了，一样的问题，问题太多了，这样来说的话就没完了。翟小波基本上是从反对美国经验出发来反对宪法司法化的，认为美国是特殊论，而两位批评者则从美国经验出发来证成宪法司法化。最后还有两个小问题，首先就是飞龙在谈的时候有些小错误，第一是英国的变革的外部压力不仅仅是欧盟，他刚才谈到欧盟对英国的压力，对英国的影响，但实际上对英国人权保护产生重要影响的不是欧盟，而是欧洲人权公约，这两个是有很重要区别，其次是飞龙文章中有一些轻易的判断，比如宪法解释学只能局限于具体的规则，一旦涉及到宪法原则的时候，宪法解释权就不能发言了，就失去它的正当性了。另外，飞龙今天谈的重点或新问题应该是文章后半部分的三种政治类型和政治宪政主义的八根支柱性制度原则——这两个搭配，让我想起了美国联邦最高法院的白色大楼，八根大理石柱子顶着饰有石雕的三角形屋顶，十分壮观。

当然，黄老师觉得也有沟通上的乐观，比如我们宪法学会集体倡议在人大常委会之下设一个宪法委员会，开始进行示范性的宪法审查，这样人大法学院每年一度的十大宪法事例的评选，就会变成体制内的有制度保障的宪法案例的评选。第二点刚才你说把政治宪法学奠基在共和主义之上，但是我想说共和主义与中国实践的距离并不会比自由主义与中国实践的距离更近或者更远。

我们知道政治哲学中喜欢搞两分法，那也是一种理想类型，三分法也是一种理想类型，我觉得三分法是把更真实的经验、更细致的时间划分放进去了。当然它演变成后来的阶级革命是另外一个理论导向，但它同样也可以汇入以政治宪法的方式来推动这样一个整体性世界历史意义上的世界宪政转型的动作或者脉络当中去。对于这个正题我想首先有一个同情的理解，它们之所以会形成两股比较强势的学术话语，其实也是出于对政治的关心，也就是说我们也不能认为只有政治宪法学关心政治，宪法解释学和规范宪法学本身也是有政治焦虑的，也就是说他们是对于中国长期传统宪法学背后那样一种神话政治的不满，我们借用卡西尔的概念，从神话角度看，中国宪法学在传统的叙述脉络里有很多符号、仪式、话语是不加论证的，是完全决断的，有一些传统的政治性的表述。赵娟教授在2007年第4期的《江苏警官学院学报》上对翟小波老师的代议机关至上论进行了回应，基本上认为英国式的宪制主张违背了现代宪法原理，赵教授重申了基本权利为体，司法审查为用的司法宪政主义的命题。

关于中国宪法学的理论流派，我大概在08年写过一篇论文在《山东大学法律评论》上发表了，这样一篇文章也引起了林来梵老师的关注，并且他是在我的基础上提出了他的新的划分法的，这个某种意义上对我是一种鼓励。陈端洪在根底上是施密特式的，他的根本法理论受到施米特绝对宪法概念的启发，而他对英美的经验化的政治宪法理论看得比较低。另外一条就是规范宪法学的路径，或者叫自然法宪法学的路径，这个是林来梵教授的。我算旁观者，他们出场我在看。

所以从这个意义上来讲，我觉得它是有生命力的。而且大家会发现我们很多关于法规的违宪审查的建议，最后实际上是以行政主导的方式解决的，并不是以全国人大的权威出场的方式，更不是以人大内部功能性审查机构自主运行的方式。

现代宪法的核心原则是议会主权，普通法是古典宪政的核心原则。第二，某种意义上如果说还能称为政治宪法学的新的一波的话，这些是在理论上需要进一步进展的工作，这些工作不是埋头于那样一些西方的判例的精细的技术打造的教义学工作能够完成的，当然不是否认它的作用，而是说学者可以有自身的偏向与角色的选择，它并不是矛盾的，而是互补的。

但是我想强调他们的共同点，之所以强调他们的共同点是某种意义上想回应高老师通过左右标签化带来的学术分裂的负面效果，这种分裂我认为不利于政治宪法学理论的深化。我们有这样的替代性的机制与技术准备，我们对它有期待。主持人：我们这里还有一位高老师的弟子，已经坐了很久了，请张伟即兴讲一下吧。第三点在转型过程中的司法角色的认知当中也不是绝对排斥司法理性，而是对司法理性有一个理性认知，基本认为司法应基于宪法体制和自身能力的局限，在普通法治的层面强化专业能力的建设和共同体的培育，通过具体的司法实践的长期经验积累，获得政治与社会的认可，获取这样一种经验积累起来的权威，而不适宜在目前阶段想象化地承担宪法司法化这样沉重的转型任务，过早地卷入中国的宪法政治阶段。在我们的架构里面有什么方法呈现出来，当然这个方法是要练的，就是这么回事。另外也回答了刚才于文豪提出的问题，什么叫决策意义上的，什么叫选举意义上的，我们认为选举不具有决策功能，选举是选人，我的决策是对事意义上的参与和影响，一种结合到自己利益的具体的、日常化的政治行为。

尽管某种意义上我们还是要尊重学术伦理和传统，尊重前人已有的成果，但是时间非常不留情地在一代一代学者的身上刻划下不同的印痕，当代学者的印痕是什么呢？某种意义上我是觉得政治宪法学这几年的兴起是把中国宪法学在中国大地上的印痕刻划得更加真实了，甚至真实得让人有些沮丧、懊恼和绝望，这里不再是山顶上老和尚的念经，而是在大地上对大地的触摸以及对宪法具体过程的理论化分析，里面有勇气、智慧、策略、谋略，也有方法，但实际上更多的是一种孤独。陈燕：飞龙这篇文章是整个博士论文中的一部分，其余部分我们之前都拜读过，我今天讲可能对他别的地方的阅读和思考展开。

社会已经进步到这个时候了，不能再说中国古代跟中国现代有同样的宪法，如果你把关于生活方式的、存在方式的都可以是宪法，那一两千年的政治进步，你把这点进步放在哪儿？田飞龙：这个很明确，这是第五个根本法。接下来是有后续的，我介绍一下，后续一个你说司法化有两步，一部是违宪审查，现在都转向了像韩老师说的，人大常委会做出违宪审查，还有一部个案审查，就是合宪性审查，马上可以推动出来，完全可以推动起来，一点问题都没有。

由于宪法社会学和政治宪法学都强调对中国宪法政治内涵的挖掘，故造成了宪法学界主流的误解，比如林来梵教授在一篇博文中便将陈端洪和强世功并举，通过谐音化命名（全端轰与强势攻）暗示二者之间的协同性。规范宪法学讲的政治是什么？规范政治宪法学是把基本权利保护作为最大的政治对待，规范宪法学就是在制度架构和政治层面上推进这个政治，而对于这个政治而言，一个国家来履行对于公民个体的保护功能的司法保护机制是不可或缺的，类似于赵娟老师所讲的基本权利为体，司法审查为用。

包括高老师本身在内，以及学界大部分学者在内，更多把陈老师与强世功老师甚至朱苏力的左翼思想的法学相关联，李忠夏的一篇论文就明显有这样的分类。这种制宪权的行使没有模范的形式，各个民族有自己的传统和方式，但是在理论性质上总有一个叫制宪权时刻的东西，也许是全民性的，也许是代表性的，但都是一种本质性的立宪时刻。第三点，基于前面的这样的理解，我认为政治宪法学同规范宪法学的貌似冲突其实是一个历史的或者暂时性的存在，甚至从最终依归的层面来说，两者之间并没有本质的冲突，只是对同一个事情不同视角不同方式的解读。但飞龙是师弟，拍砖有点不好意思。

第三个小问题，文章把政治分为非常政治、转型政治和常态政治三种类型，这个分类很有意思，但是我对转型政治有一个疑问：转型政治是独立的政治样态吗？如果我们拿转型政治来考量其它国家，美国、德国、日本、英国都在转型，像美国不久前通过了医保法案，这个医保法案很明显具有社会主义的色彩和价值，是社会国思想的体现。第一是问题意识和处境判断上，他们共同面对的是中国转型政治或者说改革政治这一时代性的设定，这种政治类型界于非常政治与日常政治之间，在我的阅读与思考当中，我认为政治哲学领域的非常政治与日常政治的二元划分不适于对中国宪法政治的分析和类型研究。

我觉得在我们的所谓对话当中或者很多的报告当中我不大能接受的一种是指责别人没有问题意识，看不到问题的实质，昨天秋风老师也是这样的意见，从外围就对法理学，其实是一个能力的问题，怎么会我们没有问题意识或者直觉？问题意识的表达可能是有欠缺的，表达出来解决问题的能力可能是欠缺的，可以说他的眼光高低我可以容忍，因为我经常要做这样的判断，但是我不能容忍别人去评判没有问题意识，我觉得这是非常严重的指责，建立在这个基础上去工作，方向就完全错了。今天是由我们北航高研院的田飞龙老师来给我们做第一场政治宪法学系列的沙龙，其实也可以叫新政治宪法学，因为我觉得旧政治宪法学已经告一段落，他们在知识储备、知识来源、方法和内容方面其实已经到了一个比较饱满的时期，或者换一个角度讲，急需注入新鲜的血液。

高老师既然没有，张伟也不可能编出一个有，但是他的理想大家都知道。大概在这一年的秋季，北京大学法学院牟效波博士对翟小波的两篇论文进行了整合性的阅读和分析，一篇是《宪法不能司法化》，另一篇是《关于中国法治的两个问题》，他认为翟小波的主张只是反映了宪法司法化逻辑在中国的经验性障碍，某些理由即使成立也不构成宪法司法化的绝对性的障碍。

而我们今天就处在一种进步的时间观之中，这种时间观就意味着思考中国的问题不可能是一种凝固的，比如我们已经有一步成文的宪法，或者我们有固定的生活形态，然后以此形态作为我们生活的标准，并且把这个标准落实到我们每一个法律生活或者宪法生活中去。请问一下这样的一种设定就完成了宪政的转型了吗？它本身就对应了我所讲的中国宪法文本上政治宪法结构的理性化了吗？在我看来，它只是一种制度上的小修小补，而且这一模式也并非没有实践过。那么同样存在另外一个路径的理解和观察，我们发现其实阿克曼的工作就是这样一个另外路径的观察。在现代性的政治语境当中，战争与和平的问题就逐渐演变成了革命与宪政的问题，这样的话战争与和平的事实描述就变成了革命与宪政的规范的表述。

第二，飞龙具有非常超出常人的提炼和总结的能力，如果飞龙刚才的说法是正确的话，那他可能是中国最早从事从知识生产的角度对于当前的宪法学研究是否存在流派以及存在哪些流派进行梳理和总结的学者。刚才有位学友提到了 制宪权这个问题谁先做，谁做过了，实际上到目前为止没有哪一个概念是中国学者没做过的、完全新颖的，这是不可能的，但是做过是否就做透了？做了不等于做透，做透不等于对当下实践有了无缝对接，这完全是两个层面的问题，所谓熟知未必真知，真知未必实知。

第四点是我对目前主流宪法学界对政治宪法学的批判持有比较武断的态度，我认为存在这样一种误区，主流宪法学常常把宪法学对于国家政治问题的研究视作为政治宪法学，并没有真正去深入探悉政治宪法学的真正的内涵，造成了飞龙所谓的对话上的不对称性，我认为这个误区是我们以后在进行更深入对话的时候应当是必须要注意的。这就导致基本权利不能保障，导致文本四分五裂，导致宪法解释学没有用武之地，导致规范宪法学只能空谈价值。

我们可能感觉到宪法学界其实对政治宪法学保持着一定程度的的怀疑和警惕，这种态度背后到底是什么？那个东西不方便拿出来讲，但那个东西到底是什么？我觉得这一点上政治宪法学本身对此应该有一个理解，政治宪法学是不是在进行一种尝试，要把事实上不得不接受的政治现实变成具有规范意义的东西？或者，政治宪法学是不是有可能在实际生活带来一种这样的后果？如果政治宪法学有这样的动机，或者有可能客观上有这样的效果的话，那么主流宪法学界不愿意或者不可能接受的。三种政治类型前后连贯，构成一个相对完整的现代宪法周期。